Nulidad de entrada orden y registro de las inspecciones de Hacienda

La Sentencia Nº 721/2018 dictada por la Sala tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, del 17 de julio de dos mil dieciocho. Supone un hito dado que consigue frenar a los Inspectores de Hacienda que irrumpían en las empresas para adquirir información de manera desmesurada e imponer graves multas. Con esta sentencia se consigue proteger la inviolabilidad del domicilio, derecho recogido en la Constitución Española tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas.

Adjuntamos a continuación la sentencia publicada en el Boletín Oficial del Estado.

Rollo de apelación 51/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª

SENTENCIA Nº 721/2018

Iltmos. Sres:

Presidente
D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ-PORTALES.

Magistrados

D. LUIS MANGLANO SADA
D.AGUSTÍN GÓMEZ-MORENO MORA
Dª. MARIA JESUS OLIVEROS ROSELLO
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a 17 de julio de dos mil dieciocho.-

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el presente rollo de apelación 51/2018, interpuesto por la mercantil …… Y ……. representada por el Procurador D…….. y asistido por el letrado D. JUAN IGNACIO FRANCÉS GADEA contra el Auto de autorización judicial de entrada nº 43/2018 de fecha 13 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El Juzgado nº 4 de ALICANTE dictó Auto 43/2018 de fecha 13 de marzo con la siguiente Parte dispositiva:

AUTORIZAR LA ENTRADA solicitada en el domicilio sito en la CL ….. Polígono ….. de IBI ( domicilio fiscal de la mercantil ……..), asi como en Polígono de IBI, Avenida .., ( domicilio de la mercantil ………..) para el próximo 15 de marzo de 2018 a los efectos de que la Inspección de Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes, por el tiempo que resulte estrictamente necesario y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del dia siguiente.

Entre las referidas facultades se hallan las de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros, correos electrónicos y archivos informáticos y obtener copias o efectuar volcados de los mismos en soporte informático o de papel. Asi mismo, se podrán adoptar las medidas cautelares previstas en el articulo 146 de la Ley 58/2003 General Tributaria que pudieran resultar necesarias para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de las obligaciones tributarias, incluida la incautacion de las pruebas documentales o informáticas.

Asimismo se autoriza el descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de cerrajero en caso de ser necesario.

Igualmente, la posibilidad de contar con la fuerza publica necesaria para que auxilie a la Inspección en sus funciones de investigación y comprobación si fuera preciso.

Notificado dicho auto, por la la mercantil……. Y…… se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del mismo, y su revocación declarando nulos todos los actos realizados a su amparo, así como la documentación y copias informáticas incautadas..-

Por la Administración demandada se presentó el correlativo escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez quien expresa el parecer de la Sala.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto de autorización judicial de entrada nº 43/2018 de fecha 13 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante.

El auto apelado tras reproducir los art. 8.6 de la Ley 29/1998 y 96.3 de la Ley 30/1992, reproduce en su FDª 2 la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el contenido de la actividad judicial en materia de peticiones de esta naturaleza, estableciendo que el examen del acto a ejecutar con carácter forzoso, no implica la ponderación de su oportunidad, sino tan solo un análisis valorativo del procedimiento de ejecución y del acto de cobertura, así como de la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas; lo que impide el automatismo en su concesión pasando a analizar en el FDª 3º la solicitud y documentos presentados de los que se desprende que el acto dimana de Autoridad competente y aparece suficientemente motivado, razón por la que considera la que suscribe que la autorización judicial que se pretende es proporcionada.

Y ello, prosigue, por cuanto que la misma se solicita en el seno de una investigación, que según se indica en el escrito de solicitud de entrada, se ha iniciado al haber detectado “ que la ratio de rentabilidad declarada en los periodos no regularizados es muy similar a la rentabilidad declarada en los periodos ya regularizados, lo que evidenciaria la existencia de operaciones ( ventas) que no se declaran, y, en consecuencia, la posible existencia de cuotas no ingresadas que afectan tanto al impuesto directo como indirecto.”
Para concluir el auto apelado determinando que en aras a determinar si existe o no fraude fiscal en el caso de Autos, asi como su cuantía, es necesario llevar a cabo la actividad inspectora desplegada, resultando imprescindible la entrada solicitada, en aras a acceder a toda la documentación necesaria para su análisis, siendo necesario el acceso a los registros informáticos a través de los que se lleva la contabilidad de la actividad.

Y todo ello prosigue, atendiendo a la negativa expresa por parte de los investigados a permitir el acceso a las dependencias de los domicilios donde se realizan las actividades económicas- y donde se encontrarían los servidores y registros contables e informáticos- lo que pone de manifiesto la necesidad de llevar a cabo una actuación excepcional, cual es la personación de la Inspección sin previo aviso en el domicilio de las referidas mercantiles, a fin de poder examinar toda la documentación y archivos que consideren necesarios.

Que por ello concluye afirmando que la medida resulta proporcionada al fin pretendido, ya que, la única forma de poder llevar a cabo la investigación pretendida es mediante el acceso solicitado, siendo imprescindible para el éxito de la misma, que se acuerde inaudita parte, con el objeto de evitar la desaparición, destrucción o alteración de las pruebas determinares de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias, incluida la incautación de las pruebas documentales o informáticas.

TERCERO.-La parte apelante se opone e impugna el auto apelado a traves de los siguientes motivos de impugnación:

1. Se interesa,en primer lugar, la nulidad de la autorización de entrada al basar, el requisito de la necesidad de la misma en hechos erróneos,en concreto, que se había producido una negativa de acceso al local por parte de las mercantiles, tal y como se indica en el FDª3º del auto apelado.
Y todo ello destacando que las actuaciones se iniciaron mediante comunicación notificada el 24-11-2007, que fueron paralizadas por exceso de trabajo, , y sin que en ningún caso haya existido negativa, y menos aún, expresa,por parte de los investigados para impedir el acceso, por cuanto que, en ningún momento se ha solicitado por la inspección dicho acceso.
Que por ello, prosigue, el auto de entrada ha sido dictado con un error al entender que se ha producido una negativa expresa al acceso, siendo éste el fundamento para otorgar la autorización de entrada, negativa que no se ha producido y que determina que la motivación del auto se base en un hecho erróneo.

2. Se interesa, en segundo lugar, la nulidad por inexistencia del requisito de la proporcionalidad,y ello al considerar que el auto se pronuncia sobre la justificación de la inspección pero, en ningún caso, de la entrada y registro, sin que la AEAT haya realizado, actividad alguna, tras la primera visita en la que se le requirió la contabilidad que fue remitida el 27-12-2007 sin haber tenido ninguna otra noticia hasta la entrada y registro.
Y todo ello sin que tampoco exista motivación alguna que justifique el copiado de todos los ordenadores y todo el correo electrónico de la empresa sin discriminación alguna.
Además refiere que las dos apelantes no han sido objeto de regularización o inspección alguna y sin que en ningún caso el hecho de que los ratios de rentabilidad sean similares en los periodos regularizados, y los no regularizados, lo que justifica el inicio de la inspección evidencie, en ningún caso, la existencia de operaciones que no se declaran.

3. Se invocan, en tercer lugar, los defectos en la solicitud que han confundido al Juzgador,y ello por cuanto que la solicitud de autorización se sustenta en una actuación coordinada a nivel nacional prevista para diferentes sociedades que realizan una misma actividad y presentan un perfil de alto riesgo fiscal.

Que igualmente alude a los indicios que se hacen constar en la solicitud referidas a hechos supuestamente ocurridos en el año 2011, no sustentados en documentación alguna y solicitando, sin más, la revocación del auto apelado.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación formulado remitiéndose para ello al informe emitido por la Inspección de Hacienda el 14-4-2018 y solicitando, sin más, la confirmación del auto apelado.

CUARTO: En el caso de autos se cuestiona por la mercantil recurrente la concesión de la autorización de entrada, pues se opone a la misma al considerar que la motivación del auto se basa en un dato erróneo cual ha sido la negativa del parte actora a facilitar el acceso, circunstancia ésta que en ningún caso se ha producido al no haber sido intentado,dicho acceso, con carácter previo, la falta de propocionalidad de la medida acordada y, en último lugar, alude a los defectos en la solicitud que han confundido al Juzgador.

En todo caso, para para enjuiciar adecuadamente la legalidad de la autorización judicial concedida debemos partir de las siguientes premisas básicas:

a) Que la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio, sea inaudita parte o por negarse el titular (S.T.C. núm. 22/1984, de 17 de Febrero, así se recogió en elart. 96.3 de la L.R.J.P.A.).

b) Siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución de
pretende y se respeta el principio de proporcionalidad.

De aquí que la intervención que elart. 8.6 de la Ley 29/98, encomienda a los jueces de lo Contencioso no responde a un automatismo formal, ya que dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzca sin más limitación al derecho fundamental que el estrictamente necesario; sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad, que va más allá del control de dicha garantía (S.T.C. 22/1994;144/87;y 76/92).

El principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y se halla reconocido con carácter general en la Ley 30/92, art. 56,57, 94 y 95, si bien, éste último precepto excepciona los supuestos en que laConstitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art. 96.3 que ” si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial “.

El procedimiento que nos ocupa constituye la garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, previstos y protegidos en elart. 18 de la Constitución

La función del órgano jurisdiccional se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular, en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental, sin poder entrar en otras cuestiones, que deberán ser planteadas y resueltas en su propios ámbito procedimental.

Así, laSTC 188, de 4 de noviembre de 2013 (R. 3769/2012) se expresa al respecto en los siguientes términos:
|” Como ya dijimos en laSTC 69/1999, de 26 de abril”el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, como hemos declarado desde laSTC 22/1984, fundamento jurídico 5 (asimismo,SSTC 160/1991 y50/1995, entre otras); pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada (STC 22/1984 yATC 171/1989) “.

En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

El órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.
Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad, al que expresamente remiten lasSentencias del TC 50/1995 y69/1999, como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental.

En liza entra el principio de proporcionalidad, que debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, según constante doctrina del TC, y ha de efectuarse ” teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8; y299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), debiendo comprobarse, desde la perspectiva de análisis propia de este Tribunal, si en la resolución judicial de autorización aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida (por todas,SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; y169/2001, de 16 de julio, FJ 9) ” (STC 239/2006, de 17 de julio, FJ 6).

LaSTC 14/2003 explica que, ” para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) “.

QUINTO.- Sentado lo anterior, y examinados los motivos de impugnación formulados por la parte apelante relativos a la ausencia de motivación del auto de entrada basado en un error de hecho, la inexistencia de elementos objetivos que justificasen la entrada, y a la falta de proporcionalidad de la medida además de aludir a los defectos en la solicitud formulada para justificar la misma.
Analizaremos en primer término la alegada falta de motivación del auto de entrada.
Pues bien, en este punto debemos señalar que la autorización judicial,a la vista de la escueta motivación del auto, contenida en el FDª3 del mismo limitándose a aludir a que la solicitud de entrada se realiza en el seno de una investigación que se inicia, según refiere, tras haber sido detectadas las irregularidades que a continuación reproduce someramente siendo en definitiva, solicitada la misma, para determinar si existe, o no, fraude fiscal en el caso de autos, carece del juicio de ponderación necesario sobre el que se sustenta la autorización, por cuanto no es cabe fundar esta en la propia existencia de las actuaciones inspectoras y en las potestades administrativas,pues es imprescindible que la autorización contenga un análisis completo de cada una de las exigencias antes expuestas.
Que este examen, sin embargo se omite por parte del auto apelado y ello determina necesariamente la revocación del mismo, la resolución analizada no se refiere a dichos requisitos, pues otorga la medida justificando la misma en el razonamiento anteriormente expuesto y que, a juicio de esta Sala resulta de todo punto insuficiente para acordar una medida con la trascendencia de la que, en este caso ha sido autorizada.

Y todo ello por cuanto que es el órgano jurisdiccional autorizante el que debe velar por la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable y será este juicio de proporcionalidad, al que se refieren lasSTC 50/1995y 69/1999, el canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial deentrada en el domicilio, el que de haberse respetado, que determina que no se produzca la vulneración del derecho fundamental. P

Cuestión distinta es la posible aplicación de la técnica de la motivación in alliunde que a los efectos de la concesión en la instancia de la autorización de entrada es una técnica motivadora válida, tal comoesta Sala ha resuelto en la sentencia dictada en el RAP 4/2017 sin embargo en el caso de autos el propio contenido del auto apelado omite la referencia necesaria.

A lo que cabe añadir que del contenido de la solicitud de autorización tampoco se cumplimenta un resultado analítico de los parámetros a los que debe ajustarse la autorización de entrada, pues es fundamental que se constaten -aun acudiendo al mecanismo de la integración en la resolución judicial de los contenidos del informe- las exigencias expuestas en el fundamento precedente y por ello debe constar en forma concreta y explícita la causa y exigencias que dan razón de ser al acto de que se trate que tampoco en la referida solicitud se satisfacen.
Así resulta también de la mención del citadoartículo 142.2 LGT 58/2003 a « cuando las actuaciones inspectoras lo requieran » como presupuesto para la entrada.

Resulta, pues, justificada la queja de falta de motivación de la decisión judicial que, necesariamente, ha de estar explicada mediante una argumentación expresada, suficiente, racional y de contenido jurídico, pues desde una perspectiva constitucional, la motivación de las decisiones judiciales puede exigirse conforme a losarts. 24.1 y120.3 CE, hasta el punto de que las resoluciones judiciales que resuelvan los procesos han de permitir conocer las razones próximas o remotas de la decisión(ratio decidendi),como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a fin de facilitar su control mediante los recursos procedentes.
En consecuencia, la resolución judicial que revisamos en apelación por la que se autoriza la entrada en un domicilio no se encuentra debidamente motivada y, por ello no cumple la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, pues a través de la misma no puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los parámetros y de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados.
Por lo expuesto, deberá considerarse la resolución judicial impugnada contraria al ordenamiento jurídico, con estimación del recurso de apelación interpuesto.-

SEXTO:La estimación del recurso de apelación no conlleva imposición de costas conforme al art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

FALLAMOS

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por por la mercantil ……. Y …….. representada por el Procurador ……… y asistido por el letrado D. JUAN IGNACIO FRANCÉS GADEA contra el Auto de autorización judicial de entrada nº 43/2018 de fecha 13 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.
Con revocación del auto de entrada apelado dejando sin efecto el mismo.

2.-Sin costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA, según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

error: Content is protected !!